私募基金无登记备案的，无募集主体资格，可以直接被判定具有“非法性”
关于私募基金，我国目前采取的是中国证券投资基金业协会（以下简称“基金业协会”）登记备案制而非国家主管部门批准制，私募基金登记备案实际分为管理人和产品两部分，一是私募基金管理人成立后，需要在基金业协会进行登记；登记完成后，私募基金管理人取得合法募集资金的资格。二是单个基金产品募集资金后，按照规定，需要在20个工作日内在基金业协会进行产品备案。
目前实践中，登记是被理解为强制性规定，未经登记，任何单位或者个人不得使用"基金"或者"基金管理"字样或者近似名称进行证券投资活动。那么私募基金没有登记的，则可以直接认定为违反国家金融管理法律规定。
对于私募基金管理人成立后，单个基金产品募集资金后没有备案，如果募集资金行为符合公开性、社会性和利诱性的，则没有备案的行为会被倒推直接认定具有“非法性”。
辩护中，如果以私募基金无须行政审批，就认为“私募基金不具有“非法性”，即使私募基金违背“公开性”、“社会性”和“利诱性”，也不应当作为犯罪处理”。这样的思路是犯了“倒果为因”的错误逻辑。
《私募投资基金监督管理暂行办法》第5条第2款规定“设立私募基金管理机构和发行私募基金不设行政审批，允许各类发行主体在依法合规的基础上，向累计不超过法律规定数量的投资者发行私募基金。建立健全私募基金发行监管制度，切实强化事中事后监管，依法严厉打击以私募基金为名的各类非法集资活动。”
这一条款所陈述的不设行政审批是有前提的，就是针对依法合规的基础上的基金不设行政审批，那么这里的不设审批则是依法合规的结果。如果私募基金的募集行为不合法不合规，却以不设审批作为出罪的理由，则是对上述规定的误读，颠倒的条文所述的因果关系。
事实上，私募基金在涉嫌非法集资犯罪的四要件中，以非法性作为辩点的切入口，往往是无效的，重点还是要放在公开性、社会性和利诱性上。
作者：
郑泳彬律师，盈科广州刑事部副主任，刑法学硕士，具有证券投资基金从业资格。曾获2019年度盈科全国优秀刑辩律师；广州律协2019年度业务成果奖、2018年度理论成果奖、2017年度“业务成果奖”和“理论成果奖”。以严谨细致，专业实干，办理多起重大、疑难、复杂案件，取得了让当事人称赞的理想效果。
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